2. Rettslige rammer

Ytringsfriheten innebærer at enhver har rett til å uttrykke sine meninger, til å motta, utveksle og dele informasjon og tanker. Ytringsfriheten omfatter også frihet til å la være å ytre seg (den negative ytringsfriheten). Ytringsfriheten anses som en grunnleggende menneskerettighet og har et sterkt vern både i nasjonalt regelverk (blant annet Grunnloven) og i EMK. Ytringsfriheten er viktig for å fremme og realisere andre menneskerettigheter, og kan bare begrenses med hjemmel i lov, og innenfor de rammene som er fastsatt i Grunnloven og EMK.

Adgangen til fotografering, filming og lydopptak av sine opplevelser og av omgivelsene er en del av ytringsfriheten. Utgangspunktet, også i helse- og omsorgstjenesten, er at dette er lovlige aktiviteter. Det er viktig at helse- og omsorgstjenesten legger til rette for at det kan tas bilder, film og lydopptak, både fordi pasienter, brukere og pårørende kan ha behov for å dokumentere forhold i tjenestene og fordi samfunnet ellers kan ha behov for innsyn i tjenestene.

Også pressefriheten er en del av ytringsfriheten, og kan beskrives som medienes rett til å informere, omtale og kontrollere eget medium uten noen form for forhåndssensur. Videre omfatter pressefriheten en rett til å innhente eller motta informasjon som er av allmenn interesse. Pressefriheten må sees i sammenheng med Grunnloven § 100 sjette ledd, hvor det står at det påligger statens myndigheter å legge forholdene til rette for en åpen og opplyst offentlig samtale.

Ettersom mediene har en spesiell funksjon som kontrollør av makthavere, har medienes rett til å motta informasjon et særlig vern. Det offentlige har derfor plikt til å tilrettelegge for at mediene får gjort jobben sin, også i vanskelige situasjoner eller kriser. Medienes viktige rolle i demokratiske samfunn innebærer at det skal mer til for at et inngrep mot mediene er nødvendig og forholdsmessig enn tilsvarende inngrep mot andre.

Alle mennesker har en ukrenkelig egenverdi. Alle enkeltmennesker har derfor rett til personvern, det vil si til en privat sfære som vi selv kontrollerer, hvor vi kan handle fritt uten tvang eller innblanding fra staten eller andre mennesker. Personvernet omfatter også retten til opplysninger som gjelder en selv.

Retten til personvern er blant annet forankret i den europeiske menneskerettskonvensjonen (EMK), og kommer til uttrykk gjennom blant annet legalitetsprinsippet, straffelovens vern av den personlige frihet og fred, personopplysningsvernet, åndsverkloven § 104 om retten til eget bilde mv. I helseretten er personvernet ivaretatt gjennom blant annet regler om taushetsplikt, rett til samtykke og medvirkning, rett til forsvarlige tjenester og rettssikkerhet ved bruk av tvang.

Personopplysningsvernet, som i Norge kalles personvern, er nedfelt i personopplysningsloven og personvernforordningen (GDPR). Personvernregelverkets saklige virkeområde er avgrenset mot behandling av personopplysninger som utføres av en fysisk person som ledd i rent personlige eller familiemessige aktiviteter. Hvor denne grensen går er omtalt slik i litteraturen : 

"Ved vurderingen av om unntaket for private eller familiemessige aktiviteter kommer til anvendelse, vil det være relevant å legge vekt på om de registrerte er i familie eller del av den private omgangskretsen til den som behandler personopplysninger (…). Jo svakere tilknytning det er mellom behandleren og den registrerte, desto vanskeligere er det å hevde at behandlingsaktiviteten er personlig og rent familiemessig." (Personopplysningsloven og personvernforordningen (GDPR) – Kommentarutgave, Skullerud m.fl., Universitetsforlaget 2019 s.142 og 143)".

Videre er det relevant å vurdere i hvilken grad behandlingen har negative konsekvenser for de registrerte privatliv, herunder hvorvidt behandlingen medfører at personopplysninger spres utenfor den private sfæren, bestående av egen familie og omgangskrets. Dersom personopplysninger spres til et større eller udefinert antall personer, for eksempel publiseres på det åpne internettet, kan det neppe hevdes at behandlingen skjer for personlige eller familiemessige aktiviteter.

Ved behandling av personopplysninger for journalistiske formål, er det unntak fra GDPR (Datatilsynet.no) så langt det er nødvendig for utøvelsen av retten til ytrings- og informasjonsfrihet. I vurderingen av om personvernregelverket skal gjelde, skal det hensyn til samfunnets interesse i behandlingen av opplysningene og til konsekvensene for den som får sine opplysninger spredd. Herunder skal det vurderes om personen har et særskilt behov for vern.

Helsepersonellets taushetsplikt

Taushetsplikten svarer til pasienters rett til vern mot spredning av opplysninger, og skal sikre at pasienten trygt kan dele sensitive opplysninger med helsepersonell. Taushetsplikten i helsepersonelloven pålegger helsepersonell en plikt til aktivt å hindre at uvedkommende får tilgang til opplysninger de har mottatt i egenskap av å være helsepersonell. Se mer informasjon om den helserettslige taushetsplikten i rundskriv til helsepersonelloven.

Taushetsplikten er i utgangspunktet til hinder for at det enkelte helsepersonell gir opplysninger videre til pasientens familie, andre profesjonsutøvere, etater eller andre personer, herunder representanter for media. Også selve pasient- behandlerforholdet kan være taushetsbelagt; det vil si at informasjon om at en person har oppsøkt helsepersonell, er innlagt i helseinstitusjon eller er mottaker av andre helse- og omsorgstjenester, i utgangspunktet er taushetsbelagt. Taushetsplikten kan utgjøre et grunnlag for innskrenkninger i den retten den enkelte, herunder mediene, har til fritt å filme, fotografere og ta lydopptak av sine omgivelser.

Hvor langt helsepersonell har plikt til aktivt å gripe inn for å hindre at pasientens eller brukerens helseopplysninger blir kjent for utenforstående, varierer med omstendighetene. Vurderingstemaet er først og fremst om helsepersonell faktisk og rettslig har foranledning til å handle, for eksempel gjennom et alminnelig eller begrenset foto- eller filmforbud eller gjennom pasientveiledning.

Et sentralt hensyn bak taushetsplikten er at syke og skadde mennesker skal oppsøke helsehjelp, og våge å gi helsepersonell fullstendig informasjon slik at riktig behandling kan gis. Et annet sentralt hensyn er pasientenes personlige integritet; de skal selv få bestemme hvem som får tilgang til privat informasjon om dem. Ved noen avdelinger eller tjenestesteder må virksomheten derfor av personvernhensyn være restriktive når det gjelder adgang for utenforstående for eksempel mediene, til å være til stede for å filme, fotografere eller ta lydopptak. Det gjelder blant annet steder der det rutinemessig vil være vanskelig eller umulig å innhente forhåndssamtykke fra pasienter eller brukere som vil bli eksponert, for eksempel i akuttmottak eller andre akuttsituasjoner, eller lavterskeltilbud der pasienter møter opp uten forhåndsavtale. Se vedlagt notat om taushetsplikt og ytringsfrihet.

Taushetsplikten er ikke til hinder for at mediene og ev. andre er til stede og fotograferer eller filmer på ulykkessteder. Helsepersonell som er til stede og yter helsehjelp har imidlertid taushetsplikt på vanlig måte, og bør oppfordre til at medier og andre utenforstående holder avstand til situasjoner der det ytes helsehjelp til skadde personer.

Virksomhetens ansvar

I utgangspunktet påhviler taushetsplikten det enkelte helsepersonell, ikke helseinstitusjonene. Virksomheter som driver helsehjelp har likevel en plikt til å tilrettelegge slik at de som arbeider der kan oppfylle sine lovpålagte plikter, inkludert taushetsplikten. Dette følger av både helsepersonelloven, helse- og omsorgstjenesteloven og spesialisthelsetjenesteloven.

Tilretteleggingsplikten innebærer at virksomheten må organiseres på en måte som gjør det praktisk mulig for de ansatte å overholde taushetsplikten. Det betyr blant annet at virksomheten har et ansvar for å legge forholdene slik til rette at helsepersonell kan utføre forsvarlig helsehjelp uten å røpe taushetsbelagte opplysninger om en pasient i påhør av andre pasienter eller andre personer i nærheten.

At en person er innlagt på en bestemt avdeling, vil som hovedregel være taushetsbelagt. Dette gjør fotografering og filming til en særlig utfordring; deling av bilder på internett kan spre denne informasjonen raskt og til mange mennesker. Godt tilrettelagte bygninger og arealer kan både gjøre det enklere å overholde taushetsplikten og enklere å praktisere åpenhet, fordi rammebetingelsene i større grad åpner for å invitere inn journalister og andre uten at helsepersonellets lovbestemte plikter brytes. Tilretteleggingen kan gjøres på mange måter, og kan inkludere veggoppslag eller annet informasjonsmateriell med oppfordring om å avstå fra filming og fotografering av andre pasienter, pårørende eller ansatte uten først å ha fått samtykke, og å utvise varsomhet når en tar bilder og film der utenforstående befinner seg i bakgrunnen. Det bør informeres om at samtykke vanligvis er nødvendig for å publisere bilder, film eller lydopptak av personer som er gjenkjennelige.
 
Hvis om en virksomhet skulle komme til at fotografering, filming eller lydopptak i hovedregelen ikke skal være tillatt i bestemte situasjoner eller i deler av virksomheten, må det likevel gjøres en konkret vurdering om viss spesielle situasjoner eller nye problemstillinger oppstår.

Virksomheter i helse- og omsorgstjenesten bør sørge for at vanskelige avveininger knyttet til ønsker og forespørsler om for eksempel filmopptak håndteres på virksomhetsnivå, slik at det enkelte helsepersonell i størst mulig grad kan konsentrere seg om pasientens helsemessige behov og den helsehjelpen som skal ytes.

Innholdet i forsvarlighetskravet

Forsvarlighetskravet er blant de rettslige bærebjelkene i helseretten. Forsvarlighetskravet gjelder både for det enkelte helsepersonell og virksomhetene.

Forsvarlighetskravet er en rettslig standard, hvilket innebærer at hva som forventes av helsepersonellet varierer etter situasjonen; en må se hen til hvordan helsepersonellet eventuelt burde ha opptrådt i den konkrete situasjonen på bakgrunn av egne kvalifikasjoner. Kravet avgrenses dermed mot forhold som helsepersonellet ikke har herredømme over, eller ikke kan lastes for. Dette betyr at behandling som skiller seg fra god medisinsk praksis ikke automatisk regnes som uforsvarlig, da forventningsnormen er knyttet til hvilken faglig kompetanse som er tilgjengelig, arbeidets art og situasjonen for øvrig. Se merknader til bestemmelsen i rundskrivet til helsepersonelloven.

Forsvarlighetskravet kan utgjøre rettslig grunnlag for restriksjoner mot fotografering, film- eller lydopptak. Dersom fotografering, filming eller lydopptak kan forstyrre på en slik måte at helsepersonellets mulighet til å yte forsvarlige tjenester reduseres, vil det foreligge både plikt og rett til å sørge for føringer som sikrer at forsvarlighetskravet kan ivaretas. Det samme gjelder dersom pasienter, brukere, pårørende eller andre tar bilder, film- eller lydopptak eller ønsker å gjøre dette, på en måte som gjør at forsvarlighetskravet ikke ivaretas overfor andre tilstedeværende pasienter og brukere.

Hvilke inngrep som kan gjøres overfor den enkelte med grunnlag i kravet til forsvarlige tjenester, vil variere. Begrunnelser som er tilstrekkelige for restriksjoner overfor pårørende eller andre besøkende, er ikke automatisk tilstrekkelige til å legge restriksjoner på pressens arbeid.

Virksomhetens ansvar

Virksomhetene har et ansvar for å organisere driften forsvarlig og slik at helsepersonell er i stand til å oppfylle sine lovpålagte plikter til å yte forsvarlige helse- og omsorgstjenester, og slik at tjenestene som tilbys eller ytes er forsvarlige. Dette kommer til uttrykk gjennom tilretteleggingsplikten i

• helsepersonelloven § 16
• helse- og omsorgstjenesteloven § 4-1
• spesialisthelsetjenesteloven § 2-2 om plikt til forsvarlighet

En organisering som gjør at helsepersonellet ikke evner å gi forsvarlige helse- og omsorgstjenester i tråd med lovens krav, er lovstridig. Alle sider av driften, slik som utforming av bygninger, arbeidsmåter og rutiner, bemanning mv. må innrettes på en slik måte at pasientene får helsehjelp som lever opp til minstestandarden i forsvarlighetskravet. Helsepersonelloven § 16 er dessuten en begrensning i arbeidsgivers styringsrett, ved at virksomheten må organiseres slik at helsepersonellet har den faglige handlefrihet som behøves for å oppfylle plikten til forsvarlig yrkesutøvelse.

For å ivareta tilretteleggingsplikten og de øvrige lovkravene om forsvarlighet i møte med ønsker om fotografering, film- eller lydopptak, bør virksomhetene utarbeide rutiner for håndtering av ulike situasjoner og forespørsler både på virksomhets- og personellnivå. Virksomhetene bør også utarbeide råd, veiledning og anbefalinger til pasienter, brukere og pårørende. Det bør inngås avtaler med medier om framgangsmåten ved utførelse av konkrete oppdrag.

Helseinstitusjoner er arbeidsplassen til helsepersonell og andre. Som alle ansatte har personer som arbeider i helse- og omsorgstjenesten rett til et arbeidsmiljø som er fullt forsvarlig. Hvis pårørende tar bilder, film eller lydopptak på en hensynsløs måte eller mediene er til stede under tjenesteytelsen, kan helsepersonell oppleve at arbeidet deres blir vanskeligere å utføre på en forsvarlig måte og at arbeidsmiljøet blir forringet.

I akutte situasjoner må helsepersonell handle raskt og korrekt, og en opplevelse av at behandlingen blir overvåket av pårørende eller andre med kamera kan føre til at den ansatte blir usikker når hun eller han skal gi behandling. Redsel for å bli hengt ut i sosiale eller konvensjonelle medier om noe skulle gå galt, uavhengig av behandlingens forsvarlighet, kan bidra til denne usikkerheten, og påvirke både arbeidsmiljøet og evnen til å gjøre en best mulig jobb.

Arbeidsgiver har en plikt til å forebygge at problemer bygger seg opp til et nivå der de ansattes rettigheter etter arbeidsmiljøloven med forskrifter blir krenket. For opptak av bilder, film og lyd innebærer dette at arbeidsgiver plikter å legge til rette for at opptak skal utgjøre en minst mulig belastning for de ansatte i deres arbeidshverdag. Det innebærer ikke i seg selv at opptak ikke kan skje, men at arbeidsgiver må iverksette ulike former for tiltak på arbeidsplassen for å sikre at de ansatte i størst mulig grad er komfortable med de opptakene som gjøres.

Dette innebærer for eksempel tiltak som informasjon til brukere om å vise hensyn og at de må be om samtykke før deling og publisering. I særlige situasjoner kan det være aktuelt å forby fotografering, filmopptak og lydopptak. Dette gir imidlertid ikke noen garanti mot vanskelige situasjoner, for eksempel der det er personer som ikke vil rette seg etter reglene.. Det er arbeidsgivers ansvar å utruste de ansatte med kunnskap om hvordan vanskelige situasjoner kan møtes på arbeidsplassen, for eksempel ved å gjennomføre opplæring og kurs.

Samtykke er et sentralt rettsgrunnlag i personvernlovgivningen og helselovgivningen, som kan gi adgang til behandling, utlevering, deling og ev. publisering av personopplysninger, herunder taushetsbelagt informasjon. På områdene som dette rundskrivet omhandler, er samtykke nødvendig for deling av informasjon som omfattes av taushetsplikten til helsepersonellet, og for publisering av bilder eller film etc. av identifiserbare personer.

Uavhengig av om det gjelder samtykke til utlevering av eller tilgang til taushetsbelagt informasjon, eller til publisering av filmopptak, lydopptak eller bilder, må samtykket være frivillig og informert og gitt av en person med samtykkekompetanse. Det er ikke krav om skriftlig samtykke verken etter helsepersonelloven eller personvernlovgivningen, men hvis det oppstår en konflikt i etterkant, er det den som har utlevert taushetsbelagt informasjon, gitt mediene tilgang eller delt bilder eller film som må dokumentere at et gyldig samtykke er gitt.

Det kreves samtykke fra pasienten etter helsepersonelloven § 22 for at helsepersonell og andre tjenesteytere skal kunne gi utenforstående tilgang til taushetsbelagt informasjon, for eksempel ved å:

• gi mediene tilgang til en situasjon der det ytes helse- og omsorgstjenester
• gi en journalist tilgang til en pasient eller bruker for intervju
• dele bilder, film eller lydopptak av pasienter eller brukere 
• på andre måter gi utenforstående tilgang til taushetsbelagte opplysninger

Det kreves også samtykke for å oppbevare taushetsbelagt informasjon for andre formål enn de som er regulert av helselovgivningen, for eksempel bilder eller film tatt av pasienter eller brukere for å ha et minne om spesielle begivenheter eller lignende.

Samtykke til fritak fra taushetsplikten må gis i forkant av den handlingen som krever samtykke. Et brudd på taushetsplikten kan ikke repareres med samtykke i etterkant.
Hvis det foreligger en klar ubalanse i styrkeforholdet mellom den som ber om samtykke og den som blir spurt, slik det særlig vil kunne være i en situasjon med behov for øyeblikkelig hjelp, vil det være en betydelig risiko for at samtykket ikke er tilstrekkelig informert, og for at det ikke er frivillig avgitt i lovens forstand. Også i andre situasjoner er det viktig å være oppmerksom på at pasienter, brukere og pårørende kan oppleve å være i et avhengighetsforhold til helsepersonellet eller tjenesteyteren, noe som kan gjøre det usikkert om et samtykke er fullt ut frivillig. Dette må det tas hensyn til i vurderingen av om filming, fotografering eller lydopptak av identifiserbare pasienter, brukere eller pårørende er nødvendig.

Det er viktig å være oppmerksom på at selv om pasienten samtykker til at utenforstående gis tilgang til taushetsbelagt informasjon, har helsepersonellet ingen plikt til slik deling. Helse- og omsorgstjenesten må i hvert enkelt tilfelle vurdere om en deling av opplysninger er forsvarlig og i pasientens interesse. Det gjelder særlig der pasienten eller brukeren har redusert samtykkekompetanse, og det ev. er nærmeste pårørende som har samtykket i pasientens eller brukerens sted.

For mer informasjon om samtykke til fritak fra den helserettslige taushetsplikten, se rundskrivmerknader til helsepersonelloven § 22.

Samtykke til behandling av personopplysninger

Der pasienter, brukere eller pårørende fotograferer, filmer eller tar lydopptak av andre personer som kan identifiseres, for eksempel av helsepersonell eller av andre pasienter, brukere eller pårørende, følger det av personvernforordningen at det er nødvendig med samtykke fra disse personene hvis materialet skal deles på sosiale medier eller på andre måter. Kravet til samtykke gjelder som utgangspunkt også der delingen skjer i en lukket gruppe med et visst antall medlemmer, fordi slik publisering fort vil falle utenfor unntaket for rent private eller familiemessige aktiviteter. Som utgangspunkt må alle personene som kan gjenkjennes i det publiserte materialet samtykke til publiseringen.

Etter personvernregelverket er det bare personen selv som kan avgi et gyldig samtykke. Verken pårørende eller verge kan samtykke til behandling av personopplysninger på vegne av en myndig person som ikke er samtykkekompetent.

Med visse unntak gjelder krav om samtykke også der mediene ønsker å bruke bilder, film eller lydopptak av identifiserbare personer. Den personen som skal dele eller publisere materialet har ansvaret for å innhente et gyldig samtykke. Pasienter og brukere velger selv om de vil la seg intervjue av mediene, og det er ikke helsetjenestens eller helsepersonellets ansvar å kontrollere eller sikre
 
kvaliteten på det samtykket pasient eller bruker har gitt til andre som skal gjøre intervjuer eller dele bilder, film og lydopptak.

Et unntak vil være dersom pasienten eller brukeren har redusert samtykkekompetanse. Helse- og omsorgstjenesten vil da kunne ha et omsorgsansvar for pasienten eller brukeren som tilsier at de bør orientere den som har innhentet eller skal innhente samtykke om sin vurdering. For pasienter som kan være i en særlig sårbar situasjon, bør helsetjenesten bidra til at pasienten eller brukeren forstår rekkevidden av hva et samtykke til å delta i en TV-produksjon eller tilsvarende vil kunne innebære med tanke på blant annet framtidig eksponering, samt bidra til at pasienten eller brukeren er trygg på at et samtykke når som helst kan trekkes tilbake.

Det er journalisten eller mediene som har det primære ansvar for at deltakernes integritet og verdighet blir ivaretatt i f.eks. kontakten med en journalist eller under en TV-produksjon. Likevel bør helsetjenesten si fra og ev. avslutte sitt eget bidrag i produksjonen dersom de vurderer at dette ikke blir gjort på en tilstrekkelig måte.

Mer informasjon om samtykke til publisering av film, bilder eller lydopptak av personer som kan identifiseres kan finnes hos Datatilsynet. Virksomhetens eller kommunens personvernombud kan gi nærmere veiledning om samtykke og andre krav ved behandling av personopplysninger.

Regulering av besøk, bilder, film- eller lydopptak griper inn i grunnleggende menneskerettigheter som ytringsfriheten, retten til fri bevegelighet og retten til selvbestemmelse mer generelt. Eierrådigheten til det offentlige utgjør ikke et tilstrekkelig rettslig grunnlag for å regulere slike forhold. For den som forvalter offentlig eiendom for å drifte et offentlig tjenestetilbud, kan derfor ikke den medfølgende rådigheten over eiendommen eller lokalene erstatte kravet til grunnlag i lov når privates adferd skal reguleres. Eventuelle husordensregler eller andre former for reguleringer må i stedet ha en saklig forankring i taushetsplikten og/eller kravene til forsvarlig drift, forsvarlig tjenestetilbud og forsvarlig arbeidsmiljø, og da etter en konkret vurdering. Det samme gjelder for virksomheter som yter helse- og omsorgstjenester etter avtale med, og finansiering fra, det offentlige.

Der deler av virksomhetens drift er helprivat, det vil si uten offentlig finansiering, samtidig som virksomheten også yter tjenester finansiert av det offentlige, gjelder det samme. Det vil si at virksomheten ikke kan gjøre inngrep i grunnleggende rettigheter som ytringsfrihet mv. overfor pasienter som mottar et offentlig finansiert tjenestetilbud, begrunnet i virksomhetens eierrådighet.
Helprivate virksomheter som driver næring helt uten tilskudd eller refusjon fra offentlige myndigheter, har vanlig privat eierrådighet. Innenfor rammene av pasienters, brukeres og pårørendes rettigheter etter helselovgivningen, kan virksomheten derfor regulere besøk, bilder, film og lydopptak så lenge de ikke griper inn i enkeltpersoners rett til selvbestemmelse på en måte som overtrer grensene for det straffbare.

Helse- og omsorgstjenesten kan gi anbefalinger og treffe beslutninger om å begrense adgang til å filme, fotografere eller gjøre lydopptak, og eventuelt bortvise personer der det er nødvendig ut fra hensynet til taushetsplikt, personvern, forsvarlighet eller arbeidsmiljø. Det er likevel normalt ikke adgang til å bruke fysisk makt med mindre det foreligger en nødretts- eller nødvergesituasjon, eller det er fattet et vedtak med hjemmel i lov. I enkelte tilfeller vil det bety at filmingen eller fotograferingen med videre ikke kan forhindres, og at eventuelle problemer dette medfører må løses ved at den aktuelle tjenesteytingen utsettes eller avsluttes (se pkt. 4 b iv ovenfor), at andre personer forlater stedet og/eller andre mulige tilpasninger. Hvis det oppstår en alvorlig og tilspisset situasjon som ikke kan løses av helse- og omsorgstjenesten med lovlige virkemidler, må politiet tilkalles. Opplysninger om slike hendelser kan være relevant og nødvendig informasjon som må dokumenteres i berørte pasienters eller brukeres journal.

Det følger av dette at ingen kan ta fra personer mobiltelefon eller annet elektronisk eller digitalt utstyr uten at personen selv samtykker til dette eller det er truffet en formell beslutning med hjemmel i lov. Selv om personen i utgangspunktet har samtykket, eller det er truffet formell beslutning, kan imidlertid utstyret ikke fratas personen ved bruk av fysisk makt eller annen tvang. Ved bruk av makt eller tvang må det foreligge en lovlig beslutning om dette.

Politiet kan i særlige situasjoner ta beslag i digitalt utstyr. Journalister kan imidlertid ikke fratas sitt utstyr; dette er begrunnet i kildevernet.